問(wèn)題1：三方協(xié)議可以代替勞動(dòng)合同嗎？

不可以。

三方協(xié)議是普通高校畢業(yè)生和用人單位正式確立勞動(dòng)關(guān)系前，明確畢業(yè)生、用人單位、學(xué)校三方在畢業(yè)生就業(yè)中的權(quán)利義務(wù)的書(shū)面表現(xiàn)形式，主要解決應(yīng)屆畢業(yè)生走上社會(huì)就業(yè)的戶籍、檔案等一系列相關(guān)問(wèn)題，屬于民事法律關(guān)系的范疇。

而勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位雙方確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，屬于勞動(dòng)法律關(guān)系的范疇。

因此，三方協(xié)議與勞動(dòng)合同不可互相替代，三方協(xié)議的效力一般在用人單位正式接收畢業(yè)生后自行終止，雙方應(yīng)及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第四百六十四條 【合同的定義和身份關(guān)系協(xié)議的法律適用】合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。

第四百六十五條 【依法成立的合同效力】依法成立的合同，受法律保護(hù)。

依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第十條 【訂立書(shū)面勞動(dòng)合同】建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。

問(wèn)題2：三方協(xié)議是否可約定違約金？

可以。

三方協(xié)議不等同于勞動(dòng)合同，兩者在適用法律的依據(jù)上也是不同的。

勞動(dòng)合同適用《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》，根據(jù)規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，只有在兩種情況下可以約定勞動(dòng)者支付違約金：一是在專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議中約定服務(wù)期的，二是簽訂競(jìng)業(yè)限制約定的，除以上兩種情況外，勞動(dòng)合同不得約定勞動(dòng)者支付違約金。

但是三方協(xié)議屬于一般性的民事合同，適用《民法典》相關(guān)規(guī)定，可以在協(xié)議中約定任意一方若違約則支付違約金，以懲罰肆意違約的一方。不少單位為了留住學(xué)生，以高額違約金約束學(xué)生，因此，畢業(yè)生在簽訂三方協(xié)議時(shí)，應(yīng)看清違約金條款，謹(jǐn)慎簽約，力爭(zhēng)對(duì)自己最有利的條款。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第五百七十七條 【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十二條 【服務(wù)期】用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

第二十三條 【保密義務(wù)和競(jìng)業(yè)限制】用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十五條 【違約金】除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

問(wèn)題3：三方協(xié)議約定的違約金過(guò)高，是否可以要求降低？

可以。

違約金的標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)一方違約給對(duì)方造成的損失來(lái)確定，如果畸高或者畸低，引發(fā)爭(zhēng)議后可以要求調(diào)整。因此，違約金并不是約定多少就是多少，如果覺(jué)得約定的違約金過(guò)高，可以要求調(diào)整，應(yīng)在實(shí)際損失的基礎(chǔ)上，綜合考量后予以確定。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第五百八十五條 【違約金】當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

問(wèn)題4：用人單位提出“試用一段時(shí)間后，看表現(xiàn)再?zèng)Q定是否簽訂勞動(dòng)合同”可以嗎？

不可以。

試用期期限應(yīng)包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，試用期內(nèi)，單位亦應(yīng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

另外，關(guān)于試用期的期限，法律也有著嚴(yán)格的規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。并且，用人單位和勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第十九條 【試用期】勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

問(wèn)題5：試用期的工資可以隨意發(fā)放嗎？

不可以。

試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，且以上三個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同時(shí)予以滿足。

因此，試用期的工資是有法定標(biāo)準(zhǔn)的，試用期不等于“白用期”，試用期工資不僅與勞動(dòng)者的崗位和合同工資掛鉤，也與當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十條 【試用期工資】勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

問(wèn)題6：試用期內(nèi)用人單位是否可以隨意解除勞動(dòng)合同？

不可以。

試用期是勞動(dòng)者與用人單位互相了解，互相選擇的一個(gè)重要時(shí)間段，但是，試用期期間，用人單位也不可以隨意解除勞動(dòng)合同。

解除試用期的員工，需要用人單位證明勞動(dòng)者存在不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職等法定情形。

因此，用人單位如果不能證明存在上述情況就隨意解除試用期的員工，則屬于違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者有權(quán)主張賠償。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十一條 【試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同】在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。

第三十九條 【用人單位單方解除勞動(dòng)合同（過(guò)失性辭退）】勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條 【無(wú)過(guò)失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

問(wèn)題7：簽訂勞動(dòng)合同只是走個(gè)流程，不用仔細(xì)看就直接簽訂可以嗎？

不可以。

勞動(dòng)合同是用人單位與勞動(dòng)者之間確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的書(shū)面協(xié)議。簽訂時(shí)，應(yīng)注意是否具備了用人單位的名稱(chēng)、住所和法定代表人、勞動(dòng)者姓名、住址、有效證件號(hào)碼、勞動(dòng)合同的期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)等必備條款，如果對(duì)這些事項(xiàng)沒(méi)有約定，應(yīng)要求用人單位予以補(bǔ)齊。

勞動(dòng)合同的約定條款，是發(fā)生糾紛后仲裁院和法院審理案件的重要依據(jù)，簽訂時(shí)必須謹(jǐn)慎、仔細(xì)。另外，勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份，如果用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者，勞動(dòng)者可要求當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門(mén)對(duì)用人單位責(zé)令改正，避免自己陷入不利的局面。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第十七條 【勞動(dòng)合同的內(nèi)容】勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；

（三）勞動(dòng)合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

（五）工作時(shí)間和休息休假；

（六）勞動(dòng)報(bào)酬；

（七）社會(huì)保險(xiǎn)；

（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。

第八十一條 【缺乏必備條款、不提供勞動(dòng)合同文本的法律責(zé)任】用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

問(wèn)題8：是否可以和用人單位約定“不繳納社保，將社保費(fèi)用直接發(fā)放給勞動(dòng)者”？

不可以。

用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是用人單位與職工共同的義務(wù)，即使雙方協(xié)商一致不繳納，該約定也因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。

應(yīng)屆畢業(yè)生入職后30日內(nèi)，單位需為其辦理社保登記手續(xù)，尤其需要注意的是，試用期內(nèi)，單位也要為職工按時(shí)足額繳納社保。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》

第七十二條 社會(huì)保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類(lèi)型確定資金來(lái)源，逐步實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

問(wèn)題9：勞動(dòng)合同是否可以約定“一定期限內(nèi)不得結(jié)婚生子”？

不可以。

訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，但是，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

結(jié)婚自由及生育權(quán)是每個(gè)公民基本的權(quán)利，限制一定期限內(nèi)不得結(jié)婚、生子，違反了《民法典》及《婦女權(quán)益保障法》的強(qiáng)制性規(guī)定，如果勞動(dòng)合同對(duì)此有約定，屬于無(wú)效條款。用人單位不得以員工違反該條規(guī)定為由解除勞動(dòng)合同，否則將構(gòu)成違法解除。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第一千零四十六條 【結(jié)婚自愿】結(jié)婚應(yīng)當(dāng)男女雙方完全自愿，禁止任何一方對(duì)另一方加以強(qiáng)迫，禁止任何組織或者個(gè)人加以干涉。

《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》

第五十一條 婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。

育齡夫妻雙方按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定計(jì)劃生育，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)提供安全、有效的避孕藥具和技術(shù)，保障實(shí)施節(jié)育手術(shù)的婦女的健康和安全。

國(guó)家實(shí)行婚前保健、孕產(chǎn)期保健制度，發(fā)展母嬰保健事業(yè)。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，保障婦女享有計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)，提高婦女的生殖健康水平。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十六條 【勞動(dòng)合同的無(wú)效】下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對(duì)勞動(dòng)合同的無(wú)效或者部分無(wú)效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

問(wèn)題10：用人單位提出“對(duì)加班工資進(jìn)行固定金額”的約定可以嗎？

視情況而定。

根據(jù)法律規(guī)定，用人單位安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資150%的工資報(bào)酬；休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬；法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬。

關(guān)于加班工資的計(jì)算基數(shù)，一般是以勞動(dòng)者的正常出勤月工資為標(biāo)準(zhǔn)，不包括年終獎(jiǎng)，上下班交通補(bǔ)貼、工作餐補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼、中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。

因此，如果約定固定數(shù)目的加班費(fèi)，該金額高于或等于勞動(dòng)者實(shí)際加班時(shí)機(jī)應(yīng)取得的工資，當(dāng)然是可以的。但是，若是為了規(guī)避足額支付加班工資，損害了勞動(dòng)者的權(quán)益，那是不可以的，用人單位除了支付約定的固定金額的加班工資，還應(yīng)按照實(shí)際加班時(shí)間補(bǔ)足少付的加班工資。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》

第四十四條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：

（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；

（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；

（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

《上海市企業(yè)工資支付辦法》（2016）

九、企業(yè)安排勞動(dòng)者加班的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付加班工資。勞動(dòng)者在依法享受婚假、喪假、探親假、病假等假期期間，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付假期工資。

加班工資和假期工資的計(jì)算基數(shù)為勞動(dòng)者所在崗位相對(duì)應(yīng)的正常出勤月工資，不包括年終獎(jiǎng)，上下班交通補(bǔ)貼、工作餐補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼，中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。

加班工資和假期工資的計(jì)算基數(shù)按以下原則確定：

（一）勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者月工資有明確約定的，按勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者所在崗位相對(duì)應(yīng)的月工資確定；實(shí)際履行與勞動(dòng)合同約定不一致的，按實(shí)際履行的勞動(dòng)者所在崗位相對(duì)應(yīng)的月工資確定。

（二）勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者月工資未明確約定，集體合同（工資專(zhuān)項(xiàng)集體合同）對(duì)崗位相對(duì)應(yīng)的月工資有約定的，按集體合同（工資專(zhuān)項(xiàng)集體合同）約定的與勞動(dòng)者崗位相對(duì)應(yīng)的月工資確定。

（三）勞動(dòng)合同、集體合同（工資專(zhuān)項(xiàng)集體合同）對(duì)勞動(dòng)者月工資均無(wú)約定的，按勞動(dòng)者正常出勤月依照本辦法第二條規(guī)定的工資（不包括加班工資）的70%確定。

加班工資和假期工資的計(jì)算基數(shù)不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。